A insustentável leveza do dano fiscal: constitucionalidade da fixação do dano por crime fiscal sem prévia liquidação administrativa

Publicado como artigo de abertura dos Cadernos de Justiça Tributária, n.º 50 (Outubro/Dezembro de 2025, pp. 3–17, CEJUR), o estudo «A insustentável leveza do dano fiscal: constitucionalidade da fixação do dano por crime fiscal sem prévia liquidação administrativa» analisa uma das mais graves zonas de fricção entre o Direito Fiscal Constitucional, o Direito Processual Tributário e o Direito Penal Fiscal (Regime Geral das Infrações Tributárias — RGIT).

O problema central reside na tendência jurisprudencial e forense para admitir que, no âmbito de processos por crime fiscal (designadamente fraude fiscal qualificada — artigos 103.º e 104.º do RGIT), o tribunal penal proceda autonomamente à determinação e quantificação da «vantagem patrimonial ilegítima» ou do «dano fiscal» — para efeitos de preenchimento do tipo objetivo, de perda de vantagens do crime (artigo 110.º do Código Penal) ou de condição de suspensão da execução da pena de prisão (artigo 14.º do RGIT) — sem que exista um ato prévio e válido de liquidação tributária praticado pela Autoridade Tributária, ou mesmo quando a liquidação já caducou (artigo 45.º da LGT) ou foi anulada pelos tribunais tributários.

As teses nucleares do estudo demonstram que:

1.A Reserva de Função Administrativa Tributária e a Tipicidade da Liquidação: A determinação da matéria coletável e a liquidação do imposto constituem atos estritamente vinculados ao procedimento tributário (artigos 103.º, n.º 3 da CRP e 54.º da LGT), sujeitos a garantias específicas do contribuinte (audição prévia, fundamentação técnica, caducidade do direito à liquidação em 4 anos) que não podem ser contornadas pela via penal;

2.Acessoriedade Material do Direito Penal Fiscal face à Obrigação de Imposto: Sem obrigação tributária validamente constituída e exigível na ordem jurídico-tributária, não pode o juiz penal ficcionar um «dano fiscal» autónomo sob pena de violação dos princípios da legalidade fiscal e penal (artigos 29.º e 103.º da CRP), da separação de poderes e da unidade do sistema jurídico;

3.Inconstitucionalidade da Perda de Vantagens e da Condição do Artigo 14.º do RGIT sem Liquidação Válida: A utilização do instituto do confisco / perda de vantagens (artigo 110.º do CP) ou da condição de pagamento do artigo 14.º do RGIT para cobrar coercivamente prestações tributárias não liquidadas ou caducadas converte o processo penal num sucedâneo inconstitucional de cobrança de impostos fora da lei.

Nota Institucional: José Avilez Ogando é advogado responsável pela área de Direito Fiscal e Contencioso Tributário da Seabra, Cunha, Távora e Associados, S.A., R.L., e investigador e coordenador no NOVA Tax Research Lab (NOVA School of Law), onde integra o Conselho Editorial da NOVA Tax Research Series. Para o acompanhamento estratégico de litígios tributários e penais fiscais de elevada complexidade, contacte através da página de Contacto (/contacto) ou consulte as áreas temáticas de Investigação (/investigacao) e Casos (/casos).