Distribuições encobertas de dividendos no âmbito da cláusula geral antiabuso

1. Considerações gerais.

Desde a crise financeira internacional de 2008, o problema da evasão fiscal tem sido colocado com crescente premência, sobretudo em resultado do forte aumento das dívidas públicas dos Estados, que atingem actualmente níveis não vistos desde a última guerra mundial. É, por isso, natural que a eficiência dos sistemas fiscais e o combate ao planeamento fiscal agressivo se tenha tornado um tema sempre presente na esfera pública. No domínio europeu, o tema reveste particular significado, na medida em que afecta directamente o correcto funcionamento do sistema fiscal e a capacidade dos Estados-Membros de cumprirem os objectivos previstos no Pacto de Estabilidade e Crescimento da União Económica e Monetária.

É essencialmente neste contexto que ocorrem os debates em torno da cláusula geral antiabuso (CGAA), embora este mecanismo jurídico tenha entre nós uma história mais longa. Antecipando os actuais movimentos do direito fiscal internacional, foi devido à crescente complexidade do sistema fiscal e sobretudo impulsionado pela OCDE que, em 1999, Portugal adoptou a sua própria CGAA. A sua textura aberta exigiu, contudo, um longo processo de maturação jurisprudencial, doutrinal e mesmo administrativa. Após uma fase de ajustamento, a primeira decisão judicial publicada sobre o assunto foi o acórdão do TCAS de 15/02/2011 (proc. 04255/10), que foi eventualmente seguido por muitos outros, até aos actuais níveis de regularidade na sua aplicação, um movimento que não dá sinais de abrandamento, bem pelo contrário.

A CGAA encontra-se hoje prevista no artigo 38.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária (LGT), que (em conformidade com a Directiva (UE) n.º 2016/1164 do Conselho, de 12 de Julho de 2016), estabelece que:

Os actos ou negócios jurídicos, ou o conjunto de actos ou negócios jurídicos, que, tendo sido realizados com o principal objectivo ou um dos principais objectivos de obter uma vantagem fiscal que frustre o objecto ou finalidade do direito fiscal aplicável, com abuso das formas jurídicas ou não sendo genuínos, considerados todos os factos e circunstâncias relevantes, sejam ineficazes para efeitos fiscais, efectuando-se a tributação de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou actos que correspondam à substância ou realidade económica e sem as vantagens fiscais pretendidas.

Seguindo a análise de Sérgio Vasques (cfr. Manual de Direito Fiscal, Almedina, 2018, pp. 375–376), a sua aplicação depende essencialmente da verificação de três elementos cumulativos: em primeiro lugar, o acto ou conjunto de actos reveste abuso de formas jurídicas ou não é genuíno, ocultando o seu verdadeiro propósito e ao qual é dado um uso notoriamente anómalo em comparação com o que é considerado prática comum. Em segundo lugar, exige-se que tenham sido realizados com o principal objectivo ou um dos principais objectivos de obter uma vantagem fiscal. Em terceiro lugar, exige-se que da lei resulte a intenção inequívoca de tributar tais actos, como teria sucedido se o contribuinte tivesse recorrido às formas jurídicas e práticas empresariais mais comuns.

Segundo outro esquema analítico mais difundido, introduzido entre nós por Gustavo Lopes Courinha (cf. A Cláusula Geral Antiabuso no Direito Tributário – Contributos para a sua Compreensão, Coimbra: Almedina, 2009), e amplamente abraçado pela nossa jurisprudência, aquela norma foi decomposta nos seguintes cinco elementos essenciais: meio, resultado, intencionalidade, normatividade e sanção (cfr. acórdão do TCAS de 15/02/2011 (proc. 04255/10), acórdãos do CAAD n.ºs 377/2014-T, de 22/05/2015, 143/2014-T, de 21/07/2014 e 208/2014-T, de 22/07/2014, entre muitos outros).

O último destes cinco elementos corresponde ao estatuto da norma (sanção), estabelecendo que quando uma operação é considerada abusiva, a tributação é efectuada de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou actos que correspondam à substância ou realidade económica e sem as vantagens fiscais pretendidas, desconsiderando-se assim os efeitos fiscais dos esquemas negociais adoptados. Os restantes quatro elementos constituem um conjunto de testes cumulativos resultantes de longa evolução jurisprudencial, exigindo para o accionamento da sanção, que:

• ocorra uma operação, isolada ou realizada por vários passos planeados com uma lógica sequencial (elemento meio). Os actos em causa devem ser vistos na sua globalidade como um todo unitário, só assim ganhando pleno sentido (step-transaction doctrine);
• esses actos ou conjunto de actos, quando comparados com outros de substância ou realidade económica similar, permitam obter uma vantagem fiscal que não seria alcançada sem o recurso a tais meios (elemento resultado). Para o efeito, é necessário que, recorrendo a uma análise que faça prevalecer a substância sobre a forma (substance-over-form doctrine), se estabeleça uma relação de equivalência funcional entre o meio mais gravosamente tributado que em condições normais teria sido utilizado para o mesmo fim e o esquema fiscalmente menos oneroso utilizado para atingir um fim similar;
• o principal objectivo ou um dos principais objectivos do conjunto de actos realizados não se deva a quaisquer razões comerciais válidas que reflictam realidade económica (principal purpose test), visando antes a obtenção de uma vantagem fiscal (elemento intencionalidade);
• finalmente, é necessário que os actos em causa correspondam a um negócio simulado (sham transaction doctrine) visando dissimular ou substituir o negócio efectivamente pretendido. Esta dissimulação ou simulação deve ser posta em prática através de meios que, tomando em consideração todos os factos e circunstâncias relevantes, sejam considerados não genuínos ou constitutivos de abuso de formas jurídicas (elemento normatividade).

Verificados estes quatro testes, a administração tem o poder de desconsiderar os actos abusivos e trazer à luz a efectiva substância económica de tais actos, e tributar os seus agentes em termos compatíveis com os actos alternativos que procuraram ocultar, de acordo com as normas aplicáveis.

Trata-se de situações que se podem definir como um abuso do direito dos contribuintes ao planeamento fiscal. Para distinguir estas situações de um exercício legítimo do direito a celebrar a operação fiscalmente menos onerosa, exige-se que a administração detecte e substancie a existência de uma lacuna não intencional no sistema fiscal, susceptível de gerar distorções artificiais ao seu funcionamento neutral e equitativo. Ao fazê-lo, o julgador ou aplicador da CGAA deve postular uma norma que, embora sem uma natureza verdadeiramente inovadora ou uma alteração substancial ao direito fiscal aplicável, traduz uma reprovação normativo-sistemática já existente relativamente a tais actos não genuínos ou constitutivos de abuso de formas jurídicas, frustrando assim o objecto ou finalidade do sistema fiscal.

Não se trata, por conseguinte, de uma cláusula destinada a atingir comportamentos que bordeiem a legalidade, mas antes situações que, embora não expressamente previstas na lei, interferem injustificadamente com a igualdade fiscal e são por isso consideradas repugnantes para a consciência jurídica geral. Em suma, situações que, uma vez detectadas, não podem seriamente deixar de ser consideradas abrangidas pelo espírito da lei, atenta a unidade e coerência sistemáticas do sistema fiscal visto como um todo. Como se pode ler na decisão arbitral no processo n.º 324/2017-T, a criação da CGAA representa uma manifestação do realismo do direito fiscal e da constatação de que este ramo do direito não é indiferente aos efeitos económicos pretendidos pelas partes, nem à consideração económica substancial dos actos fiscalmente relevantes.

2. O caso específico do esquema de distribuição encoberta de dividendos.

Um caso específico e frequente a que a CGAA tem sido aplicada é o do esquema de distribuição oculta ou encoberta de dividendos, que durante vários anos tem merecido a atenção da administração, justificando a desconsideração para efeitos fiscais de vários actos qualificados como tal. Em termos gerais, podemos caracterizar estes esquemas como o conjunto de actos em que:

• os sócios de uma sociedade em boas condições financeiras e com capacidade de distribuição de lucros (Sociedade A) procedem à constituição de uma nova sociedade (Sociedade B) de que são igualmente sócios;
• num segundo momento, os sócios da primeira sociedade referida (Sociedade A) transmitem as suas participações para a sociedade recentemente constituída (Sociedade B), diferindo o pagamento do respectivo preço de aquisição para data ulterior;
• a sociedade recentemente constituída (Sociedade B) beneficia da distribuição de lucros aprovada pela primeira sociedade referida (Sociedade A), e usufrui do regime de participation exemption destinado à eliminação da dupla tributação económica dos lucros distribuídos, pagando assim a sua dívida aos vendedores no montante do preço diferido.

Este esquema pode naturalmente ser considerado artificial, constitutivo de abuso de formas jurídicas e não genuíno por uma razão simples: (i) juntamente com a distribuição de lucros de uma sociedade ao seu novo sócio, e o pagamento simultâneo de tais montantes ilíquidos aos vendedores de tais participações – evitando assim a retenção na fonte de tais montantes à taxa de 28% – a verdade é que (ii) na estrutura organizativa do grupo nada muda, pois não há alteração substancial na detenção de participações e não resultam dos referidos actos quaisquer vantagens organizacionais evidentes. Em suma, em situações de distribuição encoberta de dividendos, as seguintes duas condições têm de ocorrer:

• em todas elas os sócios vendedores das participações são simultaneamente sócios – habitualmente nas mesmas proporções – da sociedade adquirente recentemente constituída;
• e em todas estas situações, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes, existem poucas ou nenhumas razões comerciais válidas que reflictam substância económica para esses actos, que não a de evitar a tributação dos rendimentos.

Nas decisões em que este tipo de actos esteve em causa (designadamente, as decisões arbitrais n.ºs 162/2017-T, 324/2017-T, 317/2019-T, entre outras), entre os sócios iniciais e a sociedade distribuidora de lucros [A], foi interposta uma sociedade recentemente constituída [B], igualmente detida na totalidade pelos mesmos sócios. Com excepção do efeito fiscal obtido, em todos estes actos as partes envolvidas permaneceram numa posição essencialmente idêntica à original. Tanto assim que a decisão arbitral n.º 141/2020-T considerou que, "em termos esquemáticos, sendo A o caminho não percorrido, e B o caminho percorrido pelos sócios, é necessário que a autoridade tributária demonstre, quanto a este requisito, que – B é fiscalmente mais vantajoso do que A; e que – B produz os efeitos económicos equivalentes a A."

Como se pode ler na primeira das referidas decisões:

"a reorganização do grupo através da constituição da A… SGPS (…) é dificilmente plausível à luz de uma lógica puramente económica e empresarial. (…) Sublinhando este entendimento, os seguintes argumentos foram especialmente relevantes e convincentes: a) A operação em causa envolveu duas sociedades relacionadas e os seus sócios comuns a ambas; as participações detidas pelos sócios na B… foram vendidas à A… SGPS que também controlam" (proc. 162/2017-T).

Noutra decisão, entendeu-se que:

"a criação de uma estrutura (…) entre entidades juridicamente separadas, mas económica e de facto controladas pela mesma pessoa" e "a aceitação de uma dívida de elevado montante no seu passivo, quando não tinha estrutura como suporte, só foi possível (…) tendo em conta as relações especiais existentes entre o vendedor e o sócio da sociedade adquirente (é a mesma pessoa). (…) Encontramo-nos perante um dos muitos exemplos paradigmáticos da sham transaction doctrine que (…) constitui uma das várias modalidades estudadas de dividendos encobertos ou dissimulados" (proc. n.º 317/2019-T).

3. Casos análogos não abrangidos pela cláusula geral antiabuso.

Tendo sido configurado o esquema de distribuição encoberta de dividendos e descritos os seus principais elementos, importa distingui-lo de outras situações que, apesar das semelhanças, não podem ser equiparadas. Não obstante outros cenários possíveis, tal verificar-se-á certamente em duas situações facilmente concebíveis, que seguidamente caracterizamos.

A primeira é a de um grupo de sócios que detém um conjunto de sociedades que pretendem gerir como o mesmo grupo empresarial, e procedem à sua reestruturação societária, colocando-as todas sob a gestão unitária da mesma sociedade gestora de participações sociais, racionalizando assim recursos, eliminando redundâncias, centralizando decisões e optimizando processos.

Foi o que se verificou nos processos n.ºs 141/2020 e 222/2020-T, onde se observou que tanto o elemento intencionalidade como o elemento normatividade estavam ausentes. Tal ficou a dever-se, designadamente, à falta de reprovação sistemática relativamente a actos realizados com o propósito de reorganizar a sociedade, pois em muitos casos a substância económica das sociedades gestoras de participações sociais, detidas para o exercício em comum da gestão de participações, é inegável.

A segunda situação, talvez a mais óbvia, é aquela em que: (1) os sócios de uma sociedade em boas condições financeiras vendem directamente as suas participações, (2) estas participações são adquiridas por uma sociedade constituída para a detenção e gestão conjunta de tais participações, e (3) sendo contratualmente determinado que, por falta de liquidez imediata, o pagamento do preço é diferido para data futura determinada, após a obtenção da liquidez necessária para o efeito.

Em tais casos – que curiosamente a autoridade tributária também visou no passado – tanto a substância como a forma concordam que o que ocorre é uma autêntica venda de participações e não qualquer reorganização artificial ou qualquer acto inusual, anómalo ou inadequado. Os transmitentes já não têm interesse na sociedade emitente das participações, nem têm qualquer interesse na sociedade que adquire tais participações. A sociedade adquirente, não dispondo da liquidez necessária, mas conhecendo a situação patrimonial da sociedade adquirida – e possivelmente assegurada pela aquisição de uma participação qualificada – pode razoavelmente requerer o diferimento do pagamento do preço de aquisição para data posterior.

4. Considerações finais.

Como acima referido, a CGAA é um mecanismo jurídico que confere à autoridade tributária o poder de exprimir regras implícitas imanentes ao sistema fiscal com o propósito de combater esquemas de evasão fiscal. Não se destina a permitir quaisquer inovações geradas administrativamente que, a ocorrerem, conflituariam directamente com os parâmetros do Estado de Direito, princípio que é especialmente exigente em matéria fiscal. Pela sua complexidade, exige uma fiscalização judicial activa e funcional que permita que discursos jurídicos efectivos se desenvolvam entre o legislador, os contribuintes, os tribunais e a administração, numa contínua troca de argumentos sem a qual poderia tornar-se um instrumento gratuito de coerção arbitrária.